03 契約法務

契約書では、日常あまり使わない独特の用語・用法(以下「契約用語」という)が使われる場合があります。契約を一から作成するような場合、この契約用語の使い方に案外悩むのではないでしょうか。そこで、今回はこの契約用語について解説します。

なお、本Q&Aは、全く新任の法務担当者(新卒者や法学部以外の出身者を含む)も読者として想定しているので、基本的なことから解説していきます。

【目　　次】

(各箇所をクリックすると該当箇所にジャンプします)

Q1: 契約書に用いられる表現に決まりは?

Q2: 「及び」と「並びに」の使い分けは?

Q3: 「又は」と「若しくは」の使い分けは?

Q4: 「その他の」と「その他」は違う?

Q5: 法令および契約上よく使われる他の用語・用法は?

Q6: 法令用語と違う契約用語もOK?

Q5: 権利・義務はどのように表現?

Q6: 契約では使わない方がいい用語・用法は?

Q7: 「...ものとします」は?

Q1: 契約書に用いられる表現に決まりは?

A1: 特に決まりはなく、可能な限り正確・明確・一義的に理解できる表現であることが最も肝心でそれでよいと言えます。ただ、契約用語に関し、法令上よく用いられる用語・用法(以下「法令用語」という)が一部参考にされることがあり、以下のQ2～Q5の例のように、法令用語でかつ契約実務上も広く用いられている用語・用法については、それに従うことが無難で賢明です。

【解　説】

法令用語が参考にされることがある理由は、法令も、契約書と同様、権利義務等を正確に表現することが重要で、契約書中で法令用語と同じものが用いられていれば、裁判官を含め一般にも同じ意味・用法と解釈される可能性が高いからです。

この法令用語については、法令の案文を作成する官庁が概ね共通して従っているルールがあり、法制執務研究会(編集)「新訂ワークブック法制執務第2版」(2018/1/19、ぎょうせい)(以下「法制執務」という)のように、このルールを解説した書籍等もあります。

但し、この法令用語に関するルールはおおよそのもので現実の法令でも絶対的に遵守されているわけでもないようです[１]。また、このルールの内、契約実務上も広く用いられているものは、以下のQ2～Q5で取り上げるもの等、一部に限定されています。

従って、現実の契約書に法令用語と同じ表現が用いられている場合でも、このルールと異なるように解すべき事情(例：契約上の他の箇所での表現、契約外の事情)があれば、そのように解すべきことになります。

とはいえ、法令用語で契約実務上も広く認識・採用されている用語・用法については、それに従うことが無難で賢明です。

Q2: 「及び」と「並びに」の使い分けは?

A2: 通常、以下のように使われています。(参考：法制執務p 722～724)

①“A and B”のように同じレベルのものをandで並べる場合には「及び」を用い、「A及びB」のように表現する。

②“(A and B) and (C and D)(または単にC)”のような異なるレベルのものをandで並べる場合には、大きなandに「並びに」を、小さいandには「及び」を用いる。(例)「A及びB並びにC及びD」、「A及びB並びにC」

(法令での例)民法548条の2(定型約款の合意)第2項「...その定型取引の態様及びその実情並びに取引上の社会通念に照らして...」

Q3: 「又は」と「若しくは」の使い分けは?

A3: 通常、以下のように使われています。 (参考：法制執務p 800～801)

①“A or B” のように同じレベルのものをorで並べる場合には「又は」を用い、「A又はB」のように表現する。

②“(A or B) or (C or D)(または単にC)”のような異なるレベルのものをandで並べる場合には、大きなorに「又は」を、小さいorには「若しくは」を用いる。(例)「A若しくはB又はC若しくはD」、「A又はB若しくはC」

(法令での例)民法第418条(過失相殺)「債務の不履行又はこれによる損害の発生若しくは拡大に関して債権者に過失があったときは、...」

Q4: 「その他の」と「その他」は違う?

A4: 通常、以下のように異なると解されています。(参考：法制執務p 766～768)(但し注1の通り絶対ではないようである)

①「A、B、Cその他のD」は、「その他の」の前にある「A、B、C」が「その他の」の後ろにあるDの例示(下位概念)を意味する。

②「A、B、Cその他D」は、「その他」の前にある「A、B、C」と「その他」の後ろにあるDとは並列の関係にあることを意味する。

①と②の契約作成上の重要な違いは、①におけるDはA,B,Cに類似のものに限定解釈される可能性が高いのに対し、②におけるDについてはその可能性は低いと言うことです。従って、(例えば自社の義務に関連して)限定したければ「その他の」を使い、(例えば相手方の義務に関連して)限定したくなければ「その他」を使う方がよいということになります。

Q5: 法令および契約上よく使われる他の用語・用法は?

A5: 以下に法令上使われ契約実務上もよく使われる表現・用例を例示します。

・要件が複数ある用語：「...であって、...であるもの」等と表現すると分かり易い。(参考：法制執務p 702)

・「...以上」／「...以下」／「...を超える」／「...未満」：基準となる数値(...の部分：例：「500万円」)を含むのが「...以上」／「...以下」。含まないのが「...を超える」／「...未満」。(参考：法制執務p 718)

・「...以前」／「以後」／「...(の)前」／「...(の)後」：基準となる時(...の部分：例：「10月1日」)を含むのが「...以前」／「...以後」。含まないのが「...(の)前」／「...(の)後」。(参考：法制執務p 718～722)

・「...日から〇日間／〇日以内」：民法第140条～142条に従い計算。(例)「代金請求日から3日以内に代金を支払う」は、初日の代金請求日(例：7月1日)は不算入でその翌日から計算し、原則として、3日目(7月4日)までに代金を支払わなければならないの意味である(なお、次の(5)を含め、例外等を含めた詳細は注[1]参照)。

・「...日から〇月間／〇月以内」：民法第140条～第143条に従い計算。(例)「代金請求日から3か月以内に代金を支払う」は、原則として、代金請求日(例：7月1日)の3か月（最後の月）後の月(10月)の応当日(10月1日)の前日(9月30日)までに代金を支払わなければならないの意味である。「○月」が「○週間」または「○年」でも同様。

・「前条」／「前項」／「前号」： 「前条」はその条(例：第5条)の直前の条(第4条)を意味する。「前項」、「前号」も同様。(参考：法制執務p 753)

・「前二条」・「前三条」：その条(例：第5条)の直前の二条(第3条と第4条)または三条(第2条～第4条)を意味する(参考：法制執務p 754)。但し、特に引用する条数が多い場合は「第○条から第○条までの規定」のように具体的に記載した方が分かり易く明確である。「前二(三)項」、「前二(三)号」でも同様。

・「前各項」／「前各号」：「前各項」は、ある条のある項(例：第3条第5項)の同じ条内の前にある項全部(例：第3条第1項～第4項)を引用する場合に使う(参考：法制執務p 755)。勿論、「本項第1項から第4項までの規定」のように記述してもよい。「前各号」も同様(同じ項内の前にある号全部)。

・「次条」：その条(例：第5条)の直後の条(第6条)を意味する。「次項」／「次号」も同様。次条以降の条も引用する場合は「次条から第○条までの規定」等と具体的に記述する。(参考：法制執務p 756)

・「前項の○○○○」／「前項に定める○○○○」：(例)ある条の第1項に売買目的物の受入検査期間として引渡し後10日間と規定されており、その第2項に「前項の期間」または「前項に定める期間」と出てくれば、この売買目的物の引渡し後10日間を意味する。(参考：法制執務p 758)

・「遅滞なく」／「直ちに」／「速やかに」：いずれも「すぐに」という意味であるがニュアンスの差がある。「遅滞なく」は正当または合理的な遅滞は許されるものと解されている。「直ちに」は一切の遅れを許さない趣旨で用いられる。「速やかに」は「直ちに」よりは急迫性が低い場合に用いられる。(参考：法制執務p 771)

但し、「○日以内に...しなければならない」のように具体的期間を設定した方が確実に義務（...の部分）の履行を促すことができ、かつ、その義務が履行されない場合の法的効果の発生（例：契約解除権の発生）が確実である。

・「当該」：基本的には「その」という意味(英文契約では定冠詞“the”等)である。直前等、比較的近い場所にある語を指して「当該請求」、「当該期間」等のように用いられることが多い。(参考：法制執務p 779,780)

前に出てきた言葉を最初は「その」で受け、その次以降には「当該」で受ける等、混在してもよい。

但し、「その」または「当該」が指し示すものとして二語以上考えられる等の場合は、どれか一語に特定される程度に具体的に記述する必要がある。（例）民法第398条第1項「...分割をした会社及び分割により設立された会社又は当該分割をした会社が...」　- 下線部分を単に「当該会社」としたのでは「...分割をした会社」または「分割により設立された会社」のどちらを指すのか分からないので、「当該分割をした会社が...」として前者であることを示す。または、その語が何度も登場する等の場合なら、その語が契約中で最初に出てきた箇所でその語の略称を付ける(「...(以下「○○○○」という)」)等の工夫が必要である。

・「場合」／「とき」：「場合」は、仮定的条件を示す場合に用いられる。「とき」も法令上・契約上は、時点よりは「場合」と同様仮定的条件を示す場合に用いられることが多い。「場合」と「とき」のどちらを用いるべきかの決まった原則はない[参考までに筆者は原則「場合」を用い、次の仮定的条件が二段階の場合だけ小さい条件に「とき」を用いている]。

仮定的条件が二段階の場合、最初の大きな条件を表すのに「場合」を、次の小さな条件を表すのに「とき」を用いる。(参考：法制執務p 779,780)

(例)「乙が前項の規定に違反した場合(とき)は、甲は...できるものとする。」

(例)(仮定的条件が二段階の場合)「...場合（において）、...ときは...」

Q6: 法令用語と違う契約用語もOK?

A6: 上記Q2～Q5で挙げたような法令用語は、契約用語としても広く守られているのでこれに従うのが適切でしょう。しかし、それ以外は、法令上と違う契約用語であっても、意味や解釈に違いが出てこない限り、常識的範囲内で自分の好みに従った用語・用法を使っても構いません。以下にその例を挙げます(筆者の感覚・好みによるものもあるので必ずしも従う必要はありません)。

但し、同じ契約書の中では統一すべきでしょうし、契約書のファースト・ドラフトを相手方から提示された場合は、(意味・解釈に影響がない限り)相手方のドラフトの用語・用法に従うべきでしょう。

・漢字・ひらがなの使い分け：基本的に常用漢字表にある漢字は使って構いませんが、常用漢字表にある漢字でも適宜ひらがなにして構いません。しかし、法令での漢字・ひらがなの使い分けの全てに従う必要はありません。

【説明】法制執務(p 653)では、法令における漢字使用について、常用漢字表にある漢字でもひらがなで書くものとして以下の用語が挙げられています。

(a)「恐れ」・「虞」⇒「おそれ」／「且つ」⇒「かつ」／「又、」⇒「また、」／「～に因る」⇒「～による」

(b)「従って、」⇒「したがって、」／「但し、」⇒「ただし、」／「但書」⇒「ただし書」／「～の(する)他」⇒「～の(する)ほか」

しかし、筆者の場合、上記(a)列についてはその通りひらがなにしていますが、(b)列については漢字のままにしています。これは、単に筆者の好みですが、漢字・ひらがな、いずれを使っても意味・解釈が変わる可能性がないからです(法制執務でもひらがなにする理由は文章を柔らかくするためと説明されている)。

・漢数字・アラビア数字：法令では漢数字が使われる場合が多い(例：「第一条第二項第三号」)のですが、筆者の場合、条も項も号も、以下の例のようにアラビア数字にし、引用するときも含め、基本的に全てアラビア数字を使っています。なお、金額、年・月・日数等、他の数字も原則として全てアラビア数字にしています。更に、西暦・和暦では原則として西暦をアラビア数字で表現しています(例：「2019年」：同年途中で平成から令和に改元)。

第1条(......)[条文のタイトル]

1. ...

2. ...

(1)...

(2)...

(3)...

・「及び」／「又は」：法令では漢字が使われる場合が多いのですが、筆者の場合、契約書には「及び」／「又は」が頻繁に出てくるので文章を柔らかくするため、ひらがなの「および」／「または」を使っています。但し、「並びに」は、筆者の場合漢字にしています(単なる筆者の好みです)。

・「...(以下「○○○○」という。)」／「...(...をいう。以下同じ。)」：法令上も契約実務上も下線部分の句点(。)を入れることが多いのですが、筆者の場合、この句点が無駄な気がして省略しています(少数派かもしれません)。(例)「...(以下「○○○○」という)」／「...(...をいう。以下同じ)」(「(...をいう。」の句点は必要なので残す)

Q5: 権利・義務はどのように表現?

A5: 一般的には、契約当事者の①権利は「...することができる。」、「...することができるものとする。」等、②作為義務は「...する。」、「...するものとする。」、「...しなければならない。」等、③不作為義務(禁止)は「...してはならない」、「...してはならないものとする。」等と表現します。

【解　説】

①権利の表現：「...することができる。」と「...することができるものとする。」に意味(英文契約では“may”)に差はなく、同じ契約書の中で混在することもあり、その使い分けに厳格なルールはなく、前後の文脈・契約作成者の好み等によります。「...する権利を有する(ものとする)。」(英文契約では”shall have the right to (do)”等)も時々使われることがあります。

②作為義務の表現：「...する。」、「...するものとする。」、「...しなければならない。」にも意味(英文契約では“shall”)に差はなく、同じ契約書の中で混在することもあり、その使い分けに厳格なルールはなく、前後の文脈・契約作成者の好み等によります。ただ、「する。」は簡潔なのですが、それだけだと文脈によっては義務なのか単なる予定なのか明確でないように感じる場合があります。一方、「...しなければならない。」が何度も登場するとその義務を負う当事者にとって印象はあまりよくありません。従って、「...するものとする。」が、少し語数が多いものの、何も悩まず一番使いやすい気がします(但し、「...するものとする。」が何回も続きくどくなる場合は適宜「する」等も使用)。

作為義務については「...する義務(責任)を負う(ものとする)。」(英文契約では“ is (またはshall be) obliged to ～(do)”等)も使われることがあります。

なお、法制執務(p 789,790)には、法令上「するものとする。」は一般的な原則・[国等の]方針を示す規定の述語として用いられ、「...しなければならない。」の義務付けよりも若干弱いニュアンスを表す旨記載されています。しかし、契約書上契約当事者の義務について「...するものとする。」が用いられる場合は、このような差はありません。

③不作為義務(禁止)は「...してはならない」、「...してはならないものとする。」、「...することができない(ものとする)。」等と表現します(英文契約では“shall not,”“may not”等)。

Q6: 契約では使わない方がいい用語・用法は?

A6: 以下のような用語・用法は法令上よく使われますが、契約上使うには注意を要し基本的には薦められません。

・「準用する」：「準用」とは、ある事項に関する規定を、他の類似事項について、必要に応じて修正し(読み替えて)当てはめることを意味します。(参考：法制執務p 774)

法令上身近なものとしては民法第559条(有償契約への準用)の「この節[第三節売買]の規定は、売買以外の有償契約について準用する。ただし、その有償契約の性質がこれを許さないときは、この限りでない。」があります。しかし、「準用」は必要に応じ元の規定の修正(読み替え)が必要で、法令上の規定自体でその「読み替え」を明記している場合(例：令和2年改正個人情報保護法)もありますが、非常に読みにくいと言えます。また、上記の民法第559条のように具体的読み替え規定を置かない準用の方法もありますが、実際にどこをどのように読み替えればよいのか必ずしも明確ではなく、上記但書のような例外があればなおさらです。

契約書中で「準用」を使用することは、契約書が契約履行時のルール(当事者の行為規範)としての機能(第1回Q1参照)を有する(従って、可能な限り契約履行を担う社内他部門でも理解できることが望ましい)ことを考慮すると、例えば一つの単語の読み換え等単純な読み替えで済む場合を除き、基本的には、「準用」の使用はこれを回避しその類似事象について一から規定するのが適切でしょう。

・「...。ただし、...したときは、この限りでない。」：法令上、「この限りではない」は、通常、ある規定の但書の結語等として、そのある規定の一部または全部を打ち消し、その適用除外を定める場合に用いられます。 (参考：法制執務p 740)。(例)民法第548条の3第1項。しかし、その打ち消した結果どういうことになるのかよく分からない場合も多いので、契約上は「...。ただし、...したときは、...するものとする。」のようにその打ち消した結果を具体的に記述した方がよいと言えます。

・「...(すること)を妨げない。」：法令上、「...(すること)を妨げない。」は、一定の事項について、ある規定・権利等が適用されるか否か疑問がある場合に、その適用が排除されるものではないことを示す場合に用いられます。(参考：法制執務p 740)。しかし、「妨げない」結果どういうことになるのかよく分からない場合も多いので、契約上はその結果を直接記述した方がよいと言えます。

(例)民法第420条第2項：「賠償額の予定は、履行の請求又は解除権の行使を妨げない。」⇒仮に契約上規定するなら「前項に定める賠償額の予定をした場合であっても、債権者は、当該債務の履行の請求又は当該契約の解除権の行使をすることができる。」と書き換える。

Q7: 「...ものとします」は?

A7: 主に一般消費者向け約款、利用規約・条件等では、最後が「...することができるものとします。」／「...するものとします。」等のようになっている場合も多いと言えます。主に、文章を柔らかくするためです。これでも問題ありません。

(例)これら約款、利用規約・条件等も相手方の合意がある場合(民法第548条の2第1項の定型約款のみなし合意が成立する場合を含む)、契約の一形態と言えますが、消費者向けの約款等では、消費者を「お客様」／「ユーザ」等と呼称し、文章末尾を上記のようにする場合が多いと言えます。相手方に消費者・事業者双方が含まれる場合、また、(多くはないが)事業者間の契約でも「ものとします。」を使う場合があります。「ものとする」を使っても「ものとします」を使っても法的解釈等に差は生じません。

今回はここまでです。

「Q&Aで学ぶ契約書作成・審査の基礎」シリーズ

(参考)「Q&Aで学ぶ英文契約の基礎」シリーズ

^[２]　　　　　　　　　　　　　　　　　

【注】

[1] 【「民法が定める期間計算の方法」】 (参考) 弁護士法人みずほ中央法律事務所『【期間計算｜一般ルール・『休日』繰り下げルール】』2015年12月18日

[１] 【法令執務のルールの厳格性】 (参考) 木村耕太郎　『「その他」と「その他の」の使い分けは本当にあるのか』　2011-10-08. なお、筆者の実感としても必ずしもこのルールが現実の法令上絶対的に遵守されているわけではないと感じる。

[２]

＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝

【免責条項】

本コラムは筆者の経験にもとづく私見を含むものです。本コラムに関連し発生し得る一切の損害等について当社および筆者は責任を負いません。実際の業務においては、自己責任の下、必要に応じ適宜弁護士のアドバイスを仰ぐなどしてご対応ください。

(＊) このシリーズでは、読者の皆さんの疑問・質問等も反映しながら解説して行こうと考えています。もし、そのような疑問・質問がありましたら、以下のメールアドレスまでお寄せ下さい。全て反映することを保証することはできませんが、筆者の知識と能力の範囲内で可能な限り反映しようと思います。

review「AT」theunilaw.com(「AT」の部分をアットマークに置き換えてください。)

【筆者プロフィール】

浅井敏雄 (あさいとしお)

企業法務関連の研究を行うUniLaw企業法務研究所代表／一般社団法人GBL研究所理事

1978年東北大学法学部卒業。1978年から2017年8月まで企業法務に従事。法務・知的財産部門の責任者を米系・日本・仏系の三社で歴任。1998年弁理士試験合格(現在は非登録)。2003年Temple University Law School (東京校) Certificate of American Law Study取得。GBL研究所理事、国際取引法学会会員、IAPP (International Association of Privacy Professionals) 会員、CIPP/E (Certified Information Privacy Professional/Europe)

【発表論文・書籍一覧】

https://www.theunilaw2.com/

メルマガ会員登録